Remetido a(o) Setor de Proces de Ações de Compet. da Seção de Dissídios Coletivos. PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 00309-2009-000-15-00-4 DISSÍDIO COLETIVO SUSCITANTES: SINDICATO DOS METALÚRGICOS DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E REGIÃO E OUTROS SUSCITADA: EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA - EMBRAER Despacho: Trata-se de Dissídio Coletivo com pedido de medida liminar, suscitado por SINDICATO DOS METALÚRGICOS DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS E REGIÃO E OUTROS em face da EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA - EMBRAER, ora suscitada, que, sob a alegação de necessidade de redução de custos perante a atual crise econômica, efetuou a demissão coletiva de diversos trabalhadores, bem como divulgou dados (fls. 192/193) indicando que 20% (vinte por cento) do total de funcionários seriam demitidos, o que alcançaria 4.400 (quatro mil e quatrocentos) postos de trabalho, tendo em vista que a empresa possui aproximadamente 22.000 (vinte e dois mil) empregados. Alegam os suscitantes, em síntese, que o ato praticado pela suscitada viola o direito à informação, pois o empregador deveria ter efetuado negociação coletiva com o sindicato de classe, comunicando a intenção de se proceder às demissões, possibilitando o debate acerca da utilização de medidas alternativas, tais como redução dos níveis de produção, concessão de férias coletivas, adoção de licença remunerada, redução de jornada de trabalho. Sustentam, ainda, que a comunicação aos sindicatos foi realizada poucas horas antes dos desligamentos, em patente má-fé da suscitada. Afirmam a ocorrência de violação ao princípio da interveniência sindical na negociação coletiva, que pressupõe a atuação do sindicato em toda e qualquer discussão que envolva uma pluralidade de trabalhadores, e asseveram que inexistem fundamentos econômicos para a demissão em massa. Apontam violação ao art. 1º, incisos III e IV, art. 5º, inciso XIV, art. 7º XXVI, art. 8º, III e VI, todos da Constituição Federal, assim como aos ditames da Convenção nº 98 da OIT e Recomendações nº 94 e 163 e aos arts. 187 e 422 do Código Civil. Requerem o recebimento e processamento do presente, pugnando pela concessão de liminar suspendendo as rescisões contratuais e posterior decisão definitiva, para que sejam declaradas nulas as demissões efetivadas sem observância da necessária negociação prévia com os suscitantes. Dão à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). A petição inicial (fls. 02/16) veio acompanhada com os documentos de fls. 20/193. Os autos vieram conclusos a este relator em 26/02/2009, às 16h45min (fl. 194). É o brevíssimo relatório. Decido: Postulam os suscitantes, em síntese, a declaração de nulidade das demissões coletivas efetivadas pela suscitada sem observância da negociação sindical prévia, necessária em toda e qualquer discussão que envolva uma pluralidade de trabalhadores, mormente em se tratando de demissões em massa, em flagrante violação ao art. 1º, incisos III e IV, art. 5º, inciso XIV, art. 7º XXVI, art. 8º, III e VI, todos da Constituição Federal, assim como aos ditames da Convenção nº 98 da OIT e Recomendações nº 94 e 163 e aos arts. 187 e 422 do Código Civil). Tratando-se de dissídio coletivo de natureza jurídica, que visa a interpretação de preexistentes normas legais, costumeiras ou mesmo oriunda de acordo, convenção ou dissídio coletivo, cabível, em tese, o pedido sub judice, a teor do quanto disposto na Orientação Jurisprudencial SDC nº 07 do Colendo TST. Primeiramente, cumpre registrar que a questão a ser agora apreciada é exclusivamente a da necessidade de deferimento da liminar para fins de suspensão imediata das rescisões contratuais. Como é cediço, para a concessão da liminar, a lei exige que seja relevante o fundamento e que haja risco de ineficácia da medida, ou seja, não basta a simples demonstração da relevância do fundamento - é preciso mais, isto é, comprovar que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida. Vale dizer, o juízo de valoração é restrito, nesse momento, à relevância do fundamento do pedido e à possibilidade de ineficácia da decisão, caso venha a ser, ao final, julgada procedente. Nada mais. Saliento, por importante, que a decisão da liminar deve ser apreciada exclusivamente sob o prisma da sua eficácia, não sob o mérito da ação, porque a questão do acerto ou do erro do ato atacado somente deverá ser enfrentada por ocasião do julgamento, em definitivo, do dissídio coletivo. Como é cediço, em observância aos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência (artigos 1º, inciso IV, e 170, inciso IV, CF), detém o empregador os poderes de dirigir, regulamentar, fiscalizar e disciplinar a prestação de serviços dos seus empregados. A esse respeito, MAURÍCIO GODINHO DELGADO (in Curso de Direito do Trabalho, 3. ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 631) discorre que o poder diretivo é o "conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços". Nesse contexto, e tendo em vista a própria proteção constitucional à propriedade (art. 5º, inciso XXII, CF), possui o empregador a liberdade de contratar e dispensar empregados, desde que a dispensa seja realizada por meio de critérios objetivos e com respeito aos direitos da personalidade humana. No entanto, o poder diretivo do empregador, consubstanciado na possibilidade de rescindir unilateralmente os contratos de trabalho dos empregados, não é absoluto, encontrando limites nos direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana. Do mesmo modo, preleciona ALICE MONTEIRO DE BARROS (in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 579), que: "Sob o pretexto de dirigir a empresa e, em consequência, de impor sanções ao trabalhador, o empregador não poderá desconhecer direitos básicos do empregado previstos na legislação trabalhista e previdenciária, nas normas coletivas, no regulamento interno das empresas, no contrato individual e, principalmente, na Constituição, onde estão inseridos os direitos fundamentais, cerne do ordenamento jurídico e cuja existência está calcada na dignidade humana, visto como 'um ente da razão que basta-se a si mesma'. A dignidade humana é um valor superior que deverá presidir as relações humanas, entre as quais as relações jurídico-trabalhalhistas." Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 elencou a dignidade do ser humano como princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º). Esse princípio se traduz na necessidade de respeito aos direitos fundamentais da pessoa como integrante da sociedade. A par disso, é bem verdade, o princípio da ordem econômica e livre concorrência, mas desde que fundada na valorização do trabalho humano, assegurando a todos uma existência digna e conforme os ditames da justiça social, priorizando os valores sociais do trabalho sobre os valores da sociedade capitalista (art. 170). Assim, nos dizeres de JOSÉ AFONSO DA SILVA (in Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 1998, 15. ed., p. 109): "Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai um conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. ´Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir 'teoria do núcleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana`. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc, não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana." É nesse sentido que já se reconheceu, há muito, que a proteção à integridade da pessoa humana estende-se - como não poderia deixar de ser - ao trabalhador, destinatário de maior interesse público, não só por seu status de agente transformador da realidade sócio-econômica, mas também pela posição jurídica que ocupa nas relações de tomada e prestação de serviços. Tal assertiva deve ser interpretada não apenas em face dos direitos individuais do empregado, mas também em relação aos direitos transpessoais - coletivos ou difusos - inerentes à categoria operária, pois, reitere-se, há indiscutível interesse público na preservação da dignidade do trabalhador enquanto pessoa humana, fundamento do Estado Democrático Brasileiro. A Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre a aplicação dos princípios do direito de sindicalização e de negociação coletiva, preceitua, por sua vez, que: "Artigo 2º 1. As organizações de trabalhadores e de empregadores gozarão de adequada proteção contra atos de ingerência de umas nas outras, ou por agentes ou membros de umas nas outras, na sua constituição, funcionamento e administração. (...) Artigo 4º Medidas apropriadas às condições nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos coletivos, termos e condições de emprego." De outra feita, o Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) possui disposição expressa acerca da adoção de medidas que garantam a efetividade do direito ao trabalho, in verbis: "Artigo 6º Direito ao trabalho 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa por meio do desempenho de uma atividade lícita, livremente escolhida ou aceita. 2. Os Estados Partes comprometem-se a adotar medidas que garantam plena efetividade do direito ao trabalho, especialmente as referentes à consecução do pleno emprego, à orientação vocacional e ao desenvolvimento de projetos de treinamento técnico-profissional, particularmente os destinados aos deficientes. Os Estados Partes comprometem-se também a executar e a fortalecer programas que coadjuvem um adequado atendimento da família, a fim de que a mulher tenha real possibilidade de exercer o direito ao trabalho." Convém salientar, ainda, que nos termos do inciso I do art. 7º da Constituição Federal, é direito dos trabalhadores a "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". Contém a Carta Magna, ainda, diversas normas acerca da necessidade de negociação coletiva para redução salarial e redução da jornada de trabalho (art. 7º, incisos VI e XIII), assim como dispositivo expresso acerca do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI), com obrigatória participação dos sindicatos (art. 8º, VI). Diante desse cenário, em que a proteção ao emprego ganha peculiar relevância, merecem destaque as considerações do ilustre jurista MÁRCIO TÚLIO VIANA (in Direito Coletivo do Trabalho em uma Sociedade Pós-Industrial, obra conjunta sob coordenação de Tárcio José Vidotti e Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani. São Paulo: LTr, 2003, p. 356-357), que assim elucida, in verbis: (...) É certo que a lei dá estabilidade ao líder de classe. Mas não há liderança sem liderados, como não há ação coletiva sem uma coletividade que a apoie. Assim, a continuar essa tendência, a estabilidade do dirigente só a ele servirá. Na verdade, a proteção ao emprego mais importante, para a sobrevivência do próprio sindicato, não é a do líder de classe: é a dos trabalhadores comuns, pois são eles os verdadeiros combatentes... . Aliás, nesse sentido, não nos parece incorreto dizer que a tutela individual do emprego é também sindical. Como sair desse impasse? Desde outubro de 1988, a Constituição espera que se regulamente o seu art. 7º, inciso I, que protege a relação de emprego contra a despedida arbitrária. Até hoje, o que temos é apenas a regra do art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Transitórias, que aumentou de 10 para 40% a "multa" do FGTS. Durante um curto período, a omissão foi suprida pela Convenção n. 158 da OIT. Mas o governo FHC a denunciou. Agora, é o momento de se repensar o assunto. A Convenção considera inválida a dispensa arbitrária. Se ela acontecer, a solução natural é a reintegração. Mas pode-se substituí-Ia por uma indenização, se a prática nacional ou as circunstâncias do caso a inviabilizarem. A rigor, a reintegração do empregado não se chocaria com o nosso sistema. O FGTS não é incompatível com ela, tanto assim que temos várias estabilidades provisórias convivendo com ele. É verdade que uma leitura - digamos assim - mais amena da Convenção pode permitir que troquemos a solução ideal pela alternativa. ou seja, o emprego pelo dinheiro. Mas nesse caso a indenização teria de alcançar um valor bem mais alto que o de hoje, de modo a desestimular o turn over. Além disso, o empregado deve ter o direito de ser reintegrado sempre que a despedida for discriminatória, como já prevê a Lei n. 9.029 em matéria de "sexo, origem, raça, cor, estado civil situação familiar ou idade", e alguns tribunais vêm deferindo a portadores do vírus HIV. Em conseqüência, também teriam essa proteção aqueles que - sem ser dirigentes - tivessem participação ativa no movimento sindical, defendessem seus colegas de trabalho, exigissem seus direitos, lutassem por um meio ambiente mais seguro ou - para dizer pouco - incomodassem. Do mesmo modo, seriam reintegrados os que - no curso da relação de emprego - ingressassem em juízo. Eles teriam então um real acesso à Justiça e também à justiça, com "J" e com "j". 9. CONCLUINDO Em síntese, talvez possamos concluir que a garantia de emprego é algo muito mais importante do que parece. E que a lei - acusada, tantas vezes, de superprotetora - dá ao trabalhador muito menos do que promete. Na verdade, proteger o emprego não é só proteger o emprego. É também proteger o sindicato e as condições de trabalho. É garantir o processo e viabilizar um verdadeiro acesso à Justiça. Em última análise, proteger o emprego é proteger cada norma trabalhista. Portanto, é proteger o próprio Direito". (g.n.) Ademais, não se pode olvidar que as organizações empresariais possuem relevante papel no desenvolvimento social e econômico do país e, nesse contexto, surge o conceito de responsabilidade social da empresa, que deve, inclusive orientar a contratação e demissão (sobretudo em massa) dos seus funcionários. Diante de todo o exposto, mediante a realização de uma cognição sumária, tenho por configurado, no caso em tela, o relevante fundamento da impossibilidade de se proceder a demissões em massa sem prévia negociação sindical, verificando-se que o indeferimento do pedido de liminar traria o risco de ineficácia da decisão, caso venha a ser, ao final, julgado procedente o presente dissídio coletivo. Assim sendo, CONCEDO A LIMINAR para determinar a suspensão das rescisões contratuais operadas, desde o dia 19/02/2009, pela suscitada, sem justa causa ou sob o fundamento de dificuldades financeiras decorrentes da crise econômica global (fls. 192/193), assim como as que vierem a ocorrer sob igual forma ou justificativa, até a data da audiência de conciliação, ora designada para o dia 05 de março de 2009, às 09h00, nos termos do art. 236 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal. Notifiquem-se as partes, requisitando-se da suscitada a apresentação, em audiência, dos balanços patrimoniais e demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais, que deverão ser exibidos na forma da lei, especialmente mediante publicação em Diário Oficial ou em jornal de grande circulação, ou por fotocópia registrada ou autenticada na Junta Comercial da sede ou domicílio da empresa ou em outro órgão equivalente. Dê-se ciência ao Ministério Público do Trabalho. Campinas, 26 de fevereiro de 2009, às 20h32. LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRT DA 15ª REGIÃO E DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS 1 Proc. TRT/15ª Região nº 00309-2009-000-15-00-4
martes, 3 de marzo de 2009
jueves, 8 de enero de 2009
LOS ACTOS PROPIOS EN MATERIA LABORAL O GUIA DE COMO INVENTARSE UNA DOCTRINA- JLUc
Uno de los últimos inventos de alguna parte de la jurisprudencia judicial, conocida popularmente como la doctrina de los actos propios en materia laboral, supone un equivoco mayor, tanto respecto de la naturaleza de las normas laborales, como de la propia institución de la doctrina de los actos propios.
No hay en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, seamos justos con la doctrina, nada de acto propio. Sólo un sui generis invento.
En todo caso, igual resulta curioso, antes que nada, que una doctrina que hasta ahora aparece como nada más que eso -una doctrina-, sin reconocimiento normativo, y cuya aplicación ha sido cuestionada en el propio Derecho Civil, haga su disparatado y entusiasta estreno, al menos en la utilización del nombre, en el Derecho del Trabajo, todo a propósito del encubrimiento de la relación laboral por figuras civiles o mercantiles.[1]
Y de la mano de “ciertos fallos que inciden en determinadas categorías de trabajadores respecto de quienes se discutía la aplicación del Código del Trabajo como ha sido el caso de los actores de televisión”, aunque no constituyan todavía una tendencia jurisprudencial.[2]
Ahora, insistimos, no hay nada de esta doctrina del acto propio en los fallos laborales chilenos sobre la materia. Se trata de un precario invento judicial criollo que busca obtener el prestigio al alero de una doctrina que le es extraña. De buscársele un nombre debería llamarse del “impropio uso judicial de un nombre” o del “acto ilegal que se consolida por decisión judicial”.
En efecto, la doctrina de los actos propios, nacida al alero del Derecho Civil, importa que entre contratantes iguales, la conducta pasadas de una de ellas, a la luz de la buena fe, pueden generar la expectativa en la otra, legitima y amparada por el derecho, de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta. Se trata, en ese sentido, como la ha entendido buena parte de la doctrina comparada, de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos.
De ahí, alguna jurisprudencia laboral en Chile ha hecho una lectura muy superficial del acto propio: como el trabajador pacto un contrato de arrendamiento de servicios, donde se declaraba que no existía subordinación laboral, entonces, se ha generado en el empleador la expectativa legítima, que debe ser amparada por el derecho, de que el primero no ejercerá acciones judiciales para solicitar derechos, como el de indemnización, que contradigan su conducta pasada en la relación.
Así las cosas nos encontramos frente a un equívoco mayor: como sostiene unánimemente la doctrina para que opere el acto propio como limite del derecho subjetivo de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea antes que nada eficaz jurídicamente hablando.
En efecto, “al agente solamente le ligan las consecuencias del acto que realiza; cuando éste es valido ante el derecho, posee eficacia jurídica. Contra la conducta ineficaz o las consecuencias que de ella se derivan, puede válidamente venirse en cuanto su impugnación no es considerada por el ordenamiento como una pretensión contradictoria y, por tanto, no puede ser impedida en atención a la inadmisibilidad del venire contra factum propium”.[3]
Por eso, la propia doctrina civil ha declarado rotundamente que se trata, la de los actos propios, de una institución residual: “la regla de derecho según la cual a nadie es lícito venir contra sus propios actos, no debe encontrar un adecuado funcionamiento más allí donde no exista una institución o conjunto de normas específicas que subvengan a la necesidad práctica planteada”.[4]
Y ahí esta todo el problema. En Derecho del Trabajo no concurre este elemento fundamental: la conducta anterior del trabajador, esto es, su declaración contractual de que el vinculo es civil (“a honorarios”), cuando en los hechos concurre una situación de subordinación, es completamente ineficaz desde el punto de vista jurídico. Ello, porque se encuentra expresamente regulada por las normas legales del Código del Trabajo.
Y esa normativa laboral esta constituida por disposiciones de orden público e imperativas para las partes, incluyendo aquellas normas que determinan que concurriendo ciertos elementos fácticos, como la subordinación o dependencia, la naturaleza jurídica de la relación es laboral, y no de ninguna otra naturaleza (artículo 7 y 8 del Código del Trabajo), con prescindencia de los acuerdos o declaraciones a las que hubieran arribado las partes (principio de primacía de la realidad) .
En ese sentido ¿puede tener una de las partes- el empleador- legítima expectativa de que la otra parte –el trabajador- mantenga su conducta anterior que vulnera la calificación que de esa relación hace una norma de orden público e imperativa de la ley laboral, como lo son las contenidas en los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo?.
La respuesta es obvia: ninguna, ni las más mínima. El derecho no ampara pretensiones que carecen de validez jurídica, en razón de vulnerar normas imperativas de orden público, como son en este caso las laborales. Dichas normas no están a disposición de las partes mediante pactos expresos ni en los contratos de trabajo ni en contratos de cualquier naturaleza jurídica, cláusulas que son, en consecuencia, irremediablemente nulas.
En ese sentido ¿cambian estas reflexiones si se ampara criolla doctrina del seudo acto propio en el principio de buena fe?.
Efectivamente, en algunas tradiciones jurídicas, como la alemana, se ha hecho fundamentar la doctrina de los actos propios en el principio general de buena fe, pero cabe decirlo con todas sus letras, en ninguna de ellas se ha tomado la estrafalaria medida de trasladarla al encubrimiento o simulación de contratos de trabajo.
La razón nuevamente es obvia. El principio de buena fe sólo opera en casos que la ley no provea imperativamente de una solución a la situación planteada. “Nunca es licito al juez, dice la doctrina alemana, rechazar la debida obediencia a una ley por razón de un pretendida violación a las buenas costumbres, o de la buena fe”[5].
Los principios jurídicos, incluido el de buena fe, deben ser utilizados en el razonamiento jurídico en casos difíciles: o porque no existe regulación jurídica alguna, operando como medios de integración de derecho, o porque existe discrepancia sobre el sentido de una norma que se entiende confuso, en cuyo caso operan como elementos auxiliares de la interpretación.
En los casos de contratos de honorarios que en los hechos sirvieron de cobertura a una relación que facticamente presento los rasgos propios de una relación laboral, no hay ni vació normativo ni problema de interpretación jurídica. Existe una regla legal expresa y de orden público que soluciona el problema, y que esta contenida en el artículo 8 del Código del Trabajo que declara como laboral cualquier relación que presente los elementos de servicios personales, remuneración y subordinación.
Existiendo un haz de reglas legales expresas como las de los artículos 7,8 y 9 del Código del Trabajo, no hay espacio para jugar con el principio de la buena fe.
Es más, de la reflexiones del derecho comparado no seria difícil decir que la jurisprudencia de la Corte Suprema se mueve en el sentido opuesto del principio de buena fe: el empleador adquiere un derecho -de ser considerado un contratante civil y no un empleador -en infracción de normas legales de orden público, no debiendo recibir amparo jurisdiccional en dicha posición jurídica que adquirió al margen de la ley.
En ese sentido, la posición del empleador, se funda en una pretensión inadmisible, y que consiste nada más ni nada menos que se consolide la infracción a la normas legales del Código del Trabajo que regulan la materia.
Y, precisamente, una manifestación central del principio de buena fe, al decir de la doctrina alemana, corresponde a “la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal”[6]. Sólo la fidelidad jurídica, dice Wieacker, puede exigir fidelidad jurídica”.
La explicación, en todo caso, de la exótica irrupción de la doctrina de los actos propios en la calificación de la relación laboral en Chile, una rareza, cabe apuntar, en el derecho del trabajo comparado, en cuanto da la espalda a una construcción jurídica casi universal en la materia, tiene una raíz bastante evidente.
La debilidad de la dogmática laboral chilena, su escasa influencia en la formación judicial, la falta de especialización de esa misma formación, y el debilitamiento ideológico al que el Derecho Laboral fue sometido en los ochenta, ha dado como resultado que los jueces supremos siguen mirando el derecho, incluidos los conflictos laborales, desde la óptica del derecho civil, rama que por formación legal entienden como prioritaria.
De ahí, que el encanto del “sacrosanto dogma decimonónico de la autonomía de la voluntad”[7], no pueda ser resistido, sin importar que, desde hace más de un siglo casi ya, el Derecho del Trabajo haya desenmascarado la realidad, en cuanto que en la celebración del contrato de trabajo, la radical desigualdad de las partes, hace que la autonomía de la voluntad y todos los principios asociados a ella (como la buena fe y la no traición de la conducta anterior), jueguen un rol mínimo y, en ocasiones, ninguno.
Desde antiguo los laboralistas, alertado de los riesgos del llamado pancivilismo[8], han destacado las diferencias fundamentales entre la normativa laboral y civil, que la jurisprudencia suprema chilena parece querer borrar más con voluntad que con razonamiento[9]. Como ya lo destacaba hace mucho tiempo SINZHEMIER: “el Derecho Civil prescinde de la dependencia del hombre trabajador, Sólo conoce personas, o lo que es lo mismo, individuos abstractos, desprendidos de toda atadura social y que, como tales, son iguales, libres e independientes unos de otros. Las formas jurídicas del Derecho Civil se corresponden con aquel presupuesto. Están enfocadas a servir los intereses privados del hombre. La dependencia no se tiene en consideración, por aquel Derecho”.
“La concepción social, en cambio, agrega el laboralista alemán, se pone de manifiesto en el actual Derecho del Trabajo. No prescinde de ésta de la dependencia del hombre trabajador, sino que la destaca, sustrayéndole al libre juego de las fuerzas y sometiendo a la norma la situación social en que se basa tal dependencia. Las normas características del Derecho del Trabajo tiene como objeto proteger al hombre trabajador de los efectos sociales de la dependencia”[10].
Esta notable dosis de realismo, tan extraña a las categorías civiles dominante en parte de nuestra jurisprudencia suprema[11], se mantiene hasta nuestro días en el laboralismo comparado que sigue afirmando, en la magnifica síntesis de SUPIOT, que “en los contratos civiles la voluntad se compromete: en el contrato de trabajo se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega”[12].
Curiosa situación, en todo caso, el del derecho laboral chileno a inicios del siglo XXI: expandido como nunca antes en términos normativos, asumiendo los complejos desafíos de la globalización, de la relaciones triangulares, los derechos fundamentales, el acoso sexual, la igualdad de trato, etc., y sometido al mismo tiempo al paleolítico jurídico de quienes, encargados de tutelar judicialmente por los derechos de los trabajadores, asumen incondicionadamente el dogma neoliberal de la racionalidad económica a destajo y de la precarización laboral, vestidos eso si del cómodo ropaje de los conceptos civiles decimonónicos de la autonomía de la voluntad y de sus asociados, que de ser necesarios se desempolvan para llegar al puerto deseado.
Y eso es intolerable hasta para el flexible Derecho Laboral chileno.
[1] Ver, por ejemplo, fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol 1252-2003, del 28.04.2004.
[2] TAPIA, F. “Trabajo Subordinado y Tutela de los Derechos Laborales”, en AAVV La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p 232.
[3] EKDAHL, M.F. La doctrina de los actos propios, Editorial Jurídica, Santiago, 1989, p 110.
[4] DIEZ PICASSO, L. La doctrina de los actos propios, Bosch, España, 1963, p 176.
[5] ENNECCERUS, L y NIPPERDEY, H.C. Derecho Civil, Tomo I, vol. I, Bosch, España, p 130.
[6] WIEACKER, F. El principio general de buena fe, Civitas, 1982, p 66.
[7] MOLINA, C. “Los derechos de la persona del trabajador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, RL, España, 2003, p 14.
[8] La proyección del Derecho Civil y sus categorías al resto de las disciplinas jurídica, ha sido especialmente problemática para el laboralismo comparado . Desde los más conservadores, que la aceptan sin mucho remordimiento, viendo al Derecho del Trabajo sólo como un derecho especial ramificado del Derecho Civil, hasta los más progresistas, que se han resistido históricamente a su influencia, por considerar al Derecho del Trabajo como un derecho autónomo y de carácter social. En la practica, todo ha dependido del grade de desarrollo de doctrina laboral: en los países donde esta en sólida, queda poco espacio para las categorías civiles, en los países donde es débil, como el caso chileno, la influencia del esquema conceptual civil es innegable, como ocurre, precisamente en el tema que aquí estamos tratando.
[9] Pensar que en el contexto de una de las sociedades más desiguales del mundo, con una estructura sindical y de representación colectiva de los trabajadores casi inexistentes, como la chilena, el trabajador negocia libremente tanto la naturaleza de la relación (pactando y negociando con su empleador si el vinculo será laboral o civil), como el contenido de la misma (si ganara el mínimo o no) , al modo del contratante civil que vende o compra una casa, es simplemente una ficción arbitraria que sólo se sostiene por el atávico formalismo de nuestros tribunales.
[10] SINZHEIMER, H. “El hombre en el Derecho del Trabajo” (1930), en Crisis económica y Derecho del Trabajo, IELYSS, Madrid, 1984, p 83.
[11] Dogma, el de la autonomía de la voluntad y sus categorías derivadas, que ya ni el propio Derecho Civil puede sostener en su versión clásica de “libertad e igualdad de contratantes”, ante la irrupción de poderes privados de tal magnitud, que giran en torno a contrataciones masivas donde se imponen, no pocas veces abusivamente, las condiciones de contratación. Ahí esta el origen del Derecho del consumidor. .,...
[12] SUPIOT, A. Crítica del Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid, 1996, p 145.
No hay en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, seamos justos con la doctrina, nada de acto propio. Sólo un sui generis invento.
En todo caso, igual resulta curioso, antes que nada, que una doctrina que hasta ahora aparece como nada más que eso -una doctrina-, sin reconocimiento normativo, y cuya aplicación ha sido cuestionada en el propio Derecho Civil, haga su disparatado y entusiasta estreno, al menos en la utilización del nombre, en el Derecho del Trabajo, todo a propósito del encubrimiento de la relación laboral por figuras civiles o mercantiles.[1]
Y de la mano de “ciertos fallos que inciden en determinadas categorías de trabajadores respecto de quienes se discutía la aplicación del Código del Trabajo como ha sido el caso de los actores de televisión”, aunque no constituyan todavía una tendencia jurisprudencial.[2]
Ahora, insistimos, no hay nada de esta doctrina del acto propio en los fallos laborales chilenos sobre la materia. Se trata de un precario invento judicial criollo que busca obtener el prestigio al alero de una doctrina que le es extraña. De buscársele un nombre debería llamarse del “impropio uso judicial de un nombre” o del “acto ilegal que se consolida por decisión judicial”.
En efecto, la doctrina de los actos propios, nacida al alero del Derecho Civil, importa que entre contratantes iguales, la conducta pasadas de una de ellas, a la luz de la buena fe, pueden generar la expectativa en la otra, legitima y amparada por el derecho, de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta. Se trata, en ese sentido, como la ha entendido buena parte de la doctrina comparada, de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos.
De ahí, alguna jurisprudencia laboral en Chile ha hecho una lectura muy superficial del acto propio: como el trabajador pacto un contrato de arrendamiento de servicios, donde se declaraba que no existía subordinación laboral, entonces, se ha generado en el empleador la expectativa legítima, que debe ser amparada por el derecho, de que el primero no ejercerá acciones judiciales para solicitar derechos, como el de indemnización, que contradigan su conducta pasada en la relación.
Así las cosas nos encontramos frente a un equívoco mayor: como sostiene unánimemente la doctrina para que opere el acto propio como limite del derecho subjetivo de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea antes que nada eficaz jurídicamente hablando.
En efecto, “al agente solamente le ligan las consecuencias del acto que realiza; cuando éste es valido ante el derecho, posee eficacia jurídica. Contra la conducta ineficaz o las consecuencias que de ella se derivan, puede válidamente venirse en cuanto su impugnación no es considerada por el ordenamiento como una pretensión contradictoria y, por tanto, no puede ser impedida en atención a la inadmisibilidad del venire contra factum propium”.[3]
Por eso, la propia doctrina civil ha declarado rotundamente que se trata, la de los actos propios, de una institución residual: “la regla de derecho según la cual a nadie es lícito venir contra sus propios actos, no debe encontrar un adecuado funcionamiento más allí donde no exista una institución o conjunto de normas específicas que subvengan a la necesidad práctica planteada”.[4]
Y ahí esta todo el problema. En Derecho del Trabajo no concurre este elemento fundamental: la conducta anterior del trabajador, esto es, su declaración contractual de que el vinculo es civil (“a honorarios”), cuando en los hechos concurre una situación de subordinación, es completamente ineficaz desde el punto de vista jurídico. Ello, porque se encuentra expresamente regulada por las normas legales del Código del Trabajo.
Y esa normativa laboral esta constituida por disposiciones de orden público e imperativas para las partes, incluyendo aquellas normas que determinan que concurriendo ciertos elementos fácticos, como la subordinación o dependencia, la naturaleza jurídica de la relación es laboral, y no de ninguna otra naturaleza (artículo 7 y 8 del Código del Trabajo), con prescindencia de los acuerdos o declaraciones a las que hubieran arribado las partes (principio de primacía de la realidad) .
En ese sentido ¿puede tener una de las partes- el empleador- legítima expectativa de que la otra parte –el trabajador- mantenga su conducta anterior que vulnera la calificación que de esa relación hace una norma de orden público e imperativa de la ley laboral, como lo son las contenidas en los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo?.
La respuesta es obvia: ninguna, ni las más mínima. El derecho no ampara pretensiones que carecen de validez jurídica, en razón de vulnerar normas imperativas de orden público, como son en este caso las laborales. Dichas normas no están a disposición de las partes mediante pactos expresos ni en los contratos de trabajo ni en contratos de cualquier naturaleza jurídica, cláusulas que son, en consecuencia, irremediablemente nulas.
En ese sentido ¿cambian estas reflexiones si se ampara criolla doctrina del seudo acto propio en el principio de buena fe?.
Efectivamente, en algunas tradiciones jurídicas, como la alemana, se ha hecho fundamentar la doctrina de los actos propios en el principio general de buena fe, pero cabe decirlo con todas sus letras, en ninguna de ellas se ha tomado la estrafalaria medida de trasladarla al encubrimiento o simulación de contratos de trabajo.
La razón nuevamente es obvia. El principio de buena fe sólo opera en casos que la ley no provea imperativamente de una solución a la situación planteada. “Nunca es licito al juez, dice la doctrina alemana, rechazar la debida obediencia a una ley por razón de un pretendida violación a las buenas costumbres, o de la buena fe”[5].
Los principios jurídicos, incluido el de buena fe, deben ser utilizados en el razonamiento jurídico en casos difíciles: o porque no existe regulación jurídica alguna, operando como medios de integración de derecho, o porque existe discrepancia sobre el sentido de una norma que se entiende confuso, en cuyo caso operan como elementos auxiliares de la interpretación.
En los casos de contratos de honorarios que en los hechos sirvieron de cobertura a una relación que facticamente presento los rasgos propios de una relación laboral, no hay ni vació normativo ni problema de interpretación jurídica. Existe una regla legal expresa y de orden público que soluciona el problema, y que esta contenida en el artículo 8 del Código del Trabajo que declara como laboral cualquier relación que presente los elementos de servicios personales, remuneración y subordinación.
Existiendo un haz de reglas legales expresas como las de los artículos 7,8 y 9 del Código del Trabajo, no hay espacio para jugar con el principio de la buena fe.
Es más, de la reflexiones del derecho comparado no seria difícil decir que la jurisprudencia de la Corte Suprema se mueve en el sentido opuesto del principio de buena fe: el empleador adquiere un derecho -de ser considerado un contratante civil y no un empleador -en infracción de normas legales de orden público, no debiendo recibir amparo jurisdiccional en dicha posición jurídica que adquirió al margen de la ley.
En ese sentido, la posición del empleador, se funda en una pretensión inadmisible, y que consiste nada más ni nada menos que se consolide la infracción a la normas legales del Código del Trabajo que regulan la materia.
Y, precisamente, una manifestación central del principio de buena fe, al decir de la doctrina alemana, corresponde a “la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal”[6]. Sólo la fidelidad jurídica, dice Wieacker, puede exigir fidelidad jurídica”.
La explicación, en todo caso, de la exótica irrupción de la doctrina de los actos propios en la calificación de la relación laboral en Chile, una rareza, cabe apuntar, en el derecho del trabajo comparado, en cuanto da la espalda a una construcción jurídica casi universal en la materia, tiene una raíz bastante evidente.
La debilidad de la dogmática laboral chilena, su escasa influencia en la formación judicial, la falta de especialización de esa misma formación, y el debilitamiento ideológico al que el Derecho Laboral fue sometido en los ochenta, ha dado como resultado que los jueces supremos siguen mirando el derecho, incluidos los conflictos laborales, desde la óptica del derecho civil, rama que por formación legal entienden como prioritaria.
De ahí, que el encanto del “sacrosanto dogma decimonónico de la autonomía de la voluntad”[7], no pueda ser resistido, sin importar que, desde hace más de un siglo casi ya, el Derecho del Trabajo haya desenmascarado la realidad, en cuanto que en la celebración del contrato de trabajo, la radical desigualdad de las partes, hace que la autonomía de la voluntad y todos los principios asociados a ella (como la buena fe y la no traición de la conducta anterior), jueguen un rol mínimo y, en ocasiones, ninguno.
Desde antiguo los laboralistas, alertado de los riesgos del llamado pancivilismo[8], han destacado las diferencias fundamentales entre la normativa laboral y civil, que la jurisprudencia suprema chilena parece querer borrar más con voluntad que con razonamiento[9]. Como ya lo destacaba hace mucho tiempo SINZHEMIER: “el Derecho Civil prescinde de la dependencia del hombre trabajador, Sólo conoce personas, o lo que es lo mismo, individuos abstractos, desprendidos de toda atadura social y que, como tales, son iguales, libres e independientes unos de otros. Las formas jurídicas del Derecho Civil se corresponden con aquel presupuesto. Están enfocadas a servir los intereses privados del hombre. La dependencia no se tiene en consideración, por aquel Derecho”.
“La concepción social, en cambio, agrega el laboralista alemán, se pone de manifiesto en el actual Derecho del Trabajo. No prescinde de ésta de la dependencia del hombre trabajador, sino que la destaca, sustrayéndole al libre juego de las fuerzas y sometiendo a la norma la situación social en que se basa tal dependencia. Las normas características del Derecho del Trabajo tiene como objeto proteger al hombre trabajador de los efectos sociales de la dependencia”[10].
Esta notable dosis de realismo, tan extraña a las categorías civiles dominante en parte de nuestra jurisprudencia suprema[11], se mantiene hasta nuestro días en el laboralismo comparado que sigue afirmando, en la magnifica síntesis de SUPIOT, que “en los contratos civiles la voluntad se compromete: en el contrato de trabajo se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega”[12].
Curiosa situación, en todo caso, el del derecho laboral chileno a inicios del siglo XXI: expandido como nunca antes en términos normativos, asumiendo los complejos desafíos de la globalización, de la relaciones triangulares, los derechos fundamentales, el acoso sexual, la igualdad de trato, etc., y sometido al mismo tiempo al paleolítico jurídico de quienes, encargados de tutelar judicialmente por los derechos de los trabajadores, asumen incondicionadamente el dogma neoliberal de la racionalidad económica a destajo y de la precarización laboral, vestidos eso si del cómodo ropaje de los conceptos civiles decimonónicos de la autonomía de la voluntad y de sus asociados, que de ser necesarios se desempolvan para llegar al puerto deseado.
Y eso es intolerable hasta para el flexible Derecho Laboral chileno.
[1] Ver, por ejemplo, fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol 1252-2003, del 28.04.2004.
[2] TAPIA, F. “Trabajo Subordinado y Tutela de los Derechos Laborales”, en AAVV La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p 232.
[3] EKDAHL, M.F. La doctrina de los actos propios, Editorial Jurídica, Santiago, 1989, p 110.
[4] DIEZ PICASSO, L. La doctrina de los actos propios, Bosch, España, 1963, p 176.
[5] ENNECCERUS, L y NIPPERDEY, H.C. Derecho Civil, Tomo I, vol. I, Bosch, España, p 130.
[6] WIEACKER, F. El principio general de buena fe, Civitas, 1982, p 66.
[7] MOLINA, C. “Los derechos de la persona del trabajador en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, RL, España, 2003, p 14.
[8] La proyección del Derecho Civil y sus categorías al resto de las disciplinas jurídica, ha sido especialmente problemática para el laboralismo comparado . Desde los más conservadores, que la aceptan sin mucho remordimiento, viendo al Derecho del Trabajo sólo como un derecho especial ramificado del Derecho Civil, hasta los más progresistas, que se han resistido históricamente a su influencia, por considerar al Derecho del Trabajo como un derecho autónomo y de carácter social. En la practica, todo ha dependido del grade de desarrollo de doctrina laboral: en los países donde esta en sólida, queda poco espacio para las categorías civiles, en los países donde es débil, como el caso chileno, la influencia del esquema conceptual civil es innegable, como ocurre, precisamente en el tema que aquí estamos tratando.
[9] Pensar que en el contexto de una de las sociedades más desiguales del mundo, con una estructura sindical y de representación colectiva de los trabajadores casi inexistentes, como la chilena, el trabajador negocia libremente tanto la naturaleza de la relación (pactando y negociando con su empleador si el vinculo será laboral o civil), como el contenido de la misma (si ganara el mínimo o no) , al modo del contratante civil que vende o compra una casa, es simplemente una ficción arbitraria que sólo se sostiene por el atávico formalismo de nuestros tribunales.
[10] SINZHEIMER, H. “El hombre en el Derecho del Trabajo” (1930), en Crisis económica y Derecho del Trabajo, IELYSS, Madrid, 1984, p 83.
[11] Dogma, el de la autonomía de la voluntad y sus categorías derivadas, que ya ni el propio Derecho Civil puede sostener en su versión clásica de “libertad e igualdad de contratantes”, ante la irrupción de poderes privados de tal magnitud, que giran en torno a contrataciones masivas donde se imponen, no pocas veces abusivamente, las condiciones de contratación. Ahí esta el origen del Derecho del consumidor. .,...
[12] SUPIOT, A. Crítica del Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid, 1996, p 145.
Sentencia Acto Propio Juez del Trabajo A. Flores
Con lo relacionado y considerando:
1.- Que la demandada reconoce la relación laboral con la actora sólo entre el 1 de abril de 1995 y el 31 de enero de 2005. Reconoce el despido en fecha posterior al señalado por la demandante.
2.- Que la controversia se centra en dos cuestiones principales:
a) Existencia de servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia entre el 8 de junio de 1989 y el 30 de marzo de 1995.
Sobre este punto, cabe adelantar desde ya que el representante legal de la demandada reconoce que la demandante prestó servicios en este periodo (respuesta a posición 2 de fs. 6), pero sin vínculo laboral (para cumplir funciones de relaciones públicas y eventos promocionales)
b) Fecha y forma en que concluyen los servicios.
La demandante señala haber sido despedida de manera intempestiva e injustificada por el gerente Félix Gil Mitjans el día 6 de enero de 2005 y la demandada indica que el despido es posterior por necesidades de la empresa, el 31 de enero de 2005.
3.- Que sobre la laboralidad de la relación existente entre las partes, ha correspondido a la demandante demostrar que los servicios continuos y reconocidos que presta en la época controvertida, se ejecutaron bajo las formas que caracterizan la subordinación y dependencia: sujetos a control superior, debiendo rendir cuenta de los cometidos, con horario, jornada, entre otros.
4.- Que respecto a la forma cómo se ejecutaron los servicios cabe anotar que:
a) la confesional provocada por la demandante permite identificar el tipo de funciones ejecutadas por la actora en la época debitada: “funciones de relaciones públicas y eventos promocionales” (fs. 67)
b) Los testigos de la parte demandante, dependientes de la demandada desde 1989 uno (Estanislao Toro), y desde una fecha indeterminada pero anterior al ingreso de la actora la otra (Eugenia Tamayo), dependiente de una tercera empresa (Complemento Monkeberg que prestaba servicios en Licores Mitjans), declaran contestes, sin prueba testifical o de otra naturaleza que desvirtúe lo dicho, en un relato coherente, con referencias a circunstancias, esenciales propias de quien ha presenciado los hechos y señalan que la demandante:
i) ejecutaba sus labores en las dependencias de Licores Mitjans, ubicadas en calle Macul, perteneciente a la demandada.
ii) tenía tres jefes: Jorge Coderch, Felix Gil y Eduardo Mitjans, recibiendo órdenes de los tres,
iii) cumplía horario -el que señalan- y jornada, esta última de lunes a viernes e incluso los fines de semana.
iv) era encargada, entre otras labores que describen, del marketing de Valdivieso y Licores Mitjans
v) disponía de una oficina “con todo lo que necesitaba”.
c) La prueba instrumental consistente en: talonario de boletas de honorarios de la demandante en que consta que desde la boleta número 9, de 8 de junio de 1989, hasta la boleta 98 de marzo de 2005, las que se otorgan mensual y exclusivamente a la demandada por montos variables, pero en una progresión regular al alza, casi sin interrupciones (se advierten sólo un par de meses, en verano, que no se emiten) y, especialmente, el certificado de trabajo de 5 de junio de 1998 -emanado de la empresa e inobjetado de contrario- en que el encargado del Departamento de Personal, sin hacer distinción ninguna acerca del estatuto contractual, señala que la demandante “trabaja en la empresa desde Diciembre de 1989, su Contrato de Trabajo, se encuentra vigente”
5.- Que los antecedentes probatorios precedentemente señalados permiten desvirtuar aquello que consta de algunos instrumentos formales y que refieren a un vínculo jurídico civil en el período controvertido, para concluir que la relación jurídica de servicios que se ejecuta entre junio de 1989 y marzo de 1995, reconoce los rasgos más relevantes y esenciales del vínculo laboral del artículo 7 del Código del Trabajo y que la norma del artículo 8 impone declarar, cuando señala -en una clara consagración del principio de la primacía de la realidad- que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.
Es sabido que -al menos en lo que caracteriza a un tipo todavía muy generalizado de trabajo- continuidad, sujeción a un horario y una jerarquía que sitúa a la demandante en posición subordinada, rendición de cuentas y cumplimiento de una jornada, a lo que se suma una evidente dependencia económica exclusiva y la inserción de la trabajadora a una estructura empresarial en la que dispone de medios materiales aprovisionados por la demandada para la ejecución de sus cometidos y la retribución económica mensual regular por los servicios ejecutados, definen suficientemente el vínculo jurídico como una relación de trabajo.
No soslaya el sentenciador que en el presente caso, como en tantos otros, convergen dos relatos encontrados y excluyentes: por una parte el de la relación de trabajo encubierta, según el cual la prestación de servicios ejecutada conforme los rasgos que la distinguen como una relación de trabajo, se subordina formalmente bajo alguna figura contractual de naturaleza civil, que por sus semejanzas, suele ser el arrendamiento de servicios y, por el otro, el de la autonomía de la voluntad, buena fe y de la consecuencial congruencia con actos previos, que impide al obligado a contrariar su conducta pasada.
Pues bien, esta rama del derecho, definida por principios propios (que en buena medida la distancian de los paradigmas contractuales privatísticos) y una regulación legal vigente, y de larga data, reduce la autonomía de la voluntad, allí donde para otros contratos privados ella es un presupuesto funcional a la génesis contractual, a partir de reconocer la realidad que explica fenomenológicamente el contrato individual de trabajo: una relación entre privados en que por regla absolutamente general convergen, uno con el poder económico y otro, que necesita trabajar, imposibilitado, por su condición y por la dinámica relacional que contextualiza la formación del consentimiento (oferente fuerte- demandante débil) de disputar las cláusulas del contrato el que se configura -por obra de esta realidad- como un contrato por adhesión, dirigido en sus contenidos mínimos irrenunciables por el Estado
El poder estatal, en un contexto que cierta doctrina ha denominado “modelo autoritario de relaciones laborales” (por todos, BAYLOS) no busca más que contrapesar (siempre a contrapelo de los dogmas del mercado, recelosos de “tanta ley laboral”) la desigualdad que reconoce en los hechos -tal que los modestísimos espacios de autorregulación que provee la autonomía colectiva-, valiéndose de la intervención legislativa (contenidos mínimos-irrenunciabilidad)
6.- Que, no está de más recordar que el Derecho del Trabajo ha nacido como respuesta imperiosa del Derecho frente al total y absoluto fracaso de las formas de la contratación civil (en que las fuerzas privadas quedan entregadas a su propia suerte) para regular el intercambio de servicios personales y remuneración en el marco del modelo industrial de capitalismo, que ya hacia mediados del siglo XIX amenazaba con subvertir radicalmente tal orden político, económico y social.
Los principios del Derecho del Trabajo y la legislación social nacen desde las cenizas de los escombros de las formas contractuales del Derecho Civil, ineficaces para esta clase de intercambio entre privados.
7.- Que, en tal contexto, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual -principios clásicos de la contratación privada común- no reciben en el Derecho del Trabajo la misma consagración como valores elevados a nivel de dogma jurídico por el racionalismo e igualitarismo propio de la codificación.
Esta rama especial del derecho, reconoce la extrema limitación que en las relaciones de trabajo evidencia la realidad que se quiere significar con tales conceptos jurídicos. Desde tal constatación, para cumplir su finalidad protectora, otorga al juez (y a los órganos de la Administración Estatal, en otra dimensión) la capacidad de desentrañar aquello que, de manera informal o encubierta, es una relación de trabajo, para adjudicar al caso concreto la legislación protectora.
Tal es el sentido del artículo 8° del Código del Trabajo.
¿Basta firmar un instrumento que no da cuenta de la forma en que se ejecutan realmente los servicios para quedar obligado a conducirse por lo que el pacto formal -disociado de la realidad del contrato- señala?
Para el Derecho del Trabajo, no.
Erróneamente se ha querido ver en ese hecho y en la falta de reclamo coetáneo a la ejecución de los servicios respecto de una situación que tardíamente se denuncia como injusta, un caso de interdicción de contrariar actos propios, en el que se demuestra conformidad con la situación contractual.
La teoría de los actos propios, derivada de la exigencia de observar el principio de ejecución de buena fe de los contratos, no es aplicable. De la manera en que se ha venido recibiendo en los conflictos de este tipo -cual regla petrificada que en la práctica abroga la norma del artículo 8 del Código del Trabajo- desconoce la realidad que el Derecho del Trabajo disciplina y se erige como una regla totalizadora que actúa imposibilitando el control judicial de las relaciones laborales encubiertas, cuya ideación corre por cuenta del oferente del trabajo, (tanto en su contenido, como en la forma que ha de asumir el vínculo), y en cuyo contexto no hay espacio para el regateo negocial propio de iguales y libres que convergen sus intereses en un contrato.
Frente a la oferta de trabajo y los términos propuesto por el oferente -en el que se incluye la denominación del contrato- queda reservado para el trabajador, cual novio ante el altar -permítaseme la licencia comparativa- la sola opción de dar el sí (probablemente no tan ilusionado, claro está).
8.- Que la “importación” de tal teoría desde el derecho civil, es entonces improcedente, desde que con ello se desconocen las particularidades fenomenológicas anotadas, el sentido histórico -de absoluta actualidad- y los propios fines del derecho especial (que, reconociendo la limitación de la libertad de uno de los contratantes, interviene legislativamente para protegerlo, entrega herramientas al juzgador para develar vínculos laborales encubiertos y aplicar allí la ley protectora) y también porque desatiende las propias exigencias de la teoría en relación con los presupuestos que la hacen aplicable.
Sobre el último punto anotado, el profesor Ugarte destaca, -siguiendo a Wieacker- que es el propio principio de buena fe el que hace inadmisible “el ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal. Sólo la fidelidad jurídica, puede exigir fidelidad jurídica”
(Ugarte Cataldo, José Luís; “La subordinación jurídica y jurisprudencia judicial: la flexibilidad laboral de los jueces”; en Estudios Laborales N° 1, Lexis Nexis; p. 93)
Aplicado al caso que nos ocupa, quien ofrece el trabajo, redacta el contrato bajo una forma jurídica (civil) y/o tolera su ejecución contra la entrega de comprobantes afines con una prestación de servicios independientes, formas disociadas de la realidad que se consagra en la ejecución del contrato (laboral) y que no ha estado en posición de desconocer, incurre en una conducta ilegal que le impide invocar la conducta formal de su contratante (el trabajador) para excusarse de cumplir aquello que la ley califica in abstracto, como en vínculo laboral y el juez declara -constatación de los elementos propios del vínculo mediante- en los casos particulares sometidos a su conocimiento.
El insoslayable acervo normativo positivo y la innegable existencia de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como derecho vigente imponen su reconocimiento por el juzgador, cuya función no es otra que particularizar en el caso concreto la norma positiva general, reconociendo los principios que convergen en su exégesis y adjudicar el derecho a quien corresponda, caso a caso. No puede entonces, recurrir de manera ritual y rutinaria a categorías reconocidamente inaplicables a la relación individual de trabajo, de espaldas a la realidad que regula esta rama especial del derecho social.
El Derecho del Trabajo existe.
Por lo antedicho, no puede el juez laboral adolecer de una mala conciencia acicateada por a las demandas que desde el discurso económico dominante se escuchan por flexibilidad, entendida como desregulación y recelan de esta rama del derecho. Doblegarse al discurso que niega el Derecho del Trabajo importa desconocer una realidad normativa que impone dar fuerza a las leyes protectoras y aplicar los principios estructurantes del Derecho del Trabajo como derecho vigente.
Y la única fidelidad que ha de observar el juez, es para con el derecho.
9.- Que, finalmente, cabe señalar que la falta de indemnidad de los trabajadores que les dispensa el sistema normativo frente al despido, como represalia por reclamaciones administrativas o judiciales mientras la relación de trabajo está vigente, explica sencillamente la falta de reclamación de los trabajadores frente a casos como el que se analiza.
En el marco de lo que se viene razonando, la respuesta de la demandante en la prueba confesional respectiva cuando reconoce que no hizo reclamos ante la Inspección del Trabajo por su situación, durante el tiempo en que el vínculo laboral es negado en su real naturaleza y explica el por qué, constituye un relato verosímil, que bien puede respaldarse incluso en una máxima de experiencia que refrenda lo dicho por la demandante: “si uno formulaba un reclamo a la Inspección era despedido automáticamente de la empresa, situación que traté de impedir, por la necesidad personal que tenía de trabajar (…)”
10.- Que, no es extraño a la realidad de ciertas vinculaciones contractuales -por otra parte- el relato de la demandada conforme al cual en determinados vínculos jurídicos que nacen bajo una forma civil pasan a ser luego contratos de trabajo, mas en el caso de marras, ello no ha operado, porque la ejecución del vínculo, antes de formalizarse como contrato, de trabajo no ha sufrido modificación en sus rasgos esenciales.
11.- Que el despido de 6 de enero de 2005 está suficientemente asentado en el testimonio de la testigo Tamayo Monardes quien, sin prueba que contradiga su relato, el que se valida atendiendo a su coherencia- en días previos se ha desvinculado laboralmente de la demandada, y se comunica con la empresa para saber de su finiquito y toma conocimiento del despido de la actora.
Tal testimonio se compadece con la constancia que deja la trabajadora del despido que denuncia el día 10 de enero de 2005 (custodia) aviene también con la falta de apoyo de la tesis de la demandada en cuanto a que si el despido fue el día 30 de enero según la carta, habría bastado allegar el registro obligatorio del artículo 33 del Código del Trabajo para demostrar la ejecución de los servicios en fecha posterior.
Por otra parte, el representante legal de la demandada reconoce haber (al menos) tratado el tema del despido el día 6 de enero pero dice que ello fue sólo un aviso de que los servicios concluirían el 30 de enero por la causal de necesidades de la empresa, lo que allega al razonamiento probatorio un indicio adicional relevante que apoya el relato de la parte demandante, sobre haberse verificado una conversación entre demandante y representante de la demandada el día en que la actora señala haber sido despedido
Se da por probado, entonces, que el despido fue por decisión patronal, verbal e intempestivo el 6 de enero de 2005, sin invocarse casa legal y que la carta de 30 de enero de 2005 es una formalidad írrita en el marco de una relación de trabajo ya concluida hacia esa fecha.
12.- Que concluida la falta de causa del despido patronal la acción de despido injustificado será acogida desatendiéndose la alegación puramente formal de la defensa en orden a que no se ha ejercido la acción de despido injustificado como exigencia previa del cobro de las indemnizaciones derivadas de ella, toda vez que la demanda determinadamente invoca la acción del artículo 168 del Código del Trabajo (véase alegación del número 4 letra b) del libelo) y alude directamente a que el contrato de trabajo concluyó de manera ilegal y arbitraria que es “injustificado e improcedente” de lo que se deriva que “es menester acoger la petición de pago de las indemnizaciones” que se indican.
13.- Que la base de cálculo de las indemnizaciones es $ 825.963 (comprobantes de remuneración de los meses de octubre a diciembre de 2004).
14.- Que no hay prueba determinada sobre la existencia de una jornada de trabajo extraordinaria, su extensión y época en que se habría ejecutado, siendo en este punto ineficaz la prueba confesional y testifical rendida por la demandante. No se emite pronunciamiento entonces sobre lo pedido subsidiariamente (prescripción).
No hay prueba sobre la compensación económica del feriado proporcional del período demandado, sobre el pago de la remuneración se 6 días de enero de 2005, ni sobre la existencia de utilidades líquidas que obligaran a la demandada a gratificar.
15.- Que de acuerdo con la defensa de la demandada en lo relativo a la naturaleza del vínculo jurídico previo a abril de 1995 es procedente ordenar el pago de cotizaciones previsionales demandado, con excepción de aquellas que aparecen enteradas por el certificado de fs. 147.
16.- Que coincide este sentenciador con la demandada en orden a que la pretensión de pago de remuneración por falta de entero provisional íntegro se subordina a una acción de nulidad no ejercida en autos y además incompatible con la que se acoge.
17.- Que la prueba ha sido apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, desestimándose la restante documental por sobreabundante respecto de aquella considerada ya para asentar los hechos (caso de memorandos que dan cuenta de la actividad de la trabajadora antes de marzo de 1995).
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 7, 8, 41, 42, 63, 67, 162, 168, 172, 173, 420, 455, 456 y 458 del Código del Trabajo, se resuelve:
I.- Que se hace lugar a la demanda solo en cuanto se declara sin causa legal el despido de 6 de enero de 2005 y se ordena a la demandada pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
1.- $825.963 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo de despido.
2.- $9.085.593 correspondiente a indemnización por años de servicios años de servicios (equivalente a trescientos treinta días de remuneración)
3.- $4.542.796 por recargo de 50% sobre la indemnización anterior.
3.- $ 165.192 por remuneración de enero de 2005.
4.- $ 302.852 por indemnización compensatoria de feriado proporcional de feriado proporcional (equivalente a 11 días de remuneración).
Todo con las actualizaciones de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda.
II.- Que la demandada deberá enterar las cotizaciones previsionales (fondos de pensiones y salud) de la actora correspondientes a todo el tiempo servido, actualizadas legalmente y sobre la remuneración determinada en esta remuneración, salvas las correspondientes a fondos de pensiones del lapso marzo de 1995 a enero de 2005.
III.- Que se desestima en lo demás la demanda y no se condena en costas ala demandada por no haber sido totalmente vencida.
Regístrese.
Pronunciada por Alvaro Flores Monardes, Juez titular. Autoriza Daniela Soto Oyarce, Secretaria subrogante
1.- Que la demandada reconoce la relación laboral con la actora sólo entre el 1 de abril de 1995 y el 31 de enero de 2005. Reconoce el despido en fecha posterior al señalado por la demandante.
2.- Que la controversia se centra en dos cuestiones principales:
a) Existencia de servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia entre el 8 de junio de 1989 y el 30 de marzo de 1995.
Sobre este punto, cabe adelantar desde ya que el representante legal de la demandada reconoce que la demandante prestó servicios en este periodo (respuesta a posición 2 de fs. 6), pero sin vínculo laboral (para cumplir funciones de relaciones públicas y eventos promocionales)
b) Fecha y forma en que concluyen los servicios.
La demandante señala haber sido despedida de manera intempestiva e injustificada por el gerente Félix Gil Mitjans el día 6 de enero de 2005 y la demandada indica que el despido es posterior por necesidades de la empresa, el 31 de enero de 2005.
3.- Que sobre la laboralidad de la relación existente entre las partes, ha correspondido a la demandante demostrar que los servicios continuos y reconocidos que presta en la época controvertida, se ejecutaron bajo las formas que caracterizan la subordinación y dependencia: sujetos a control superior, debiendo rendir cuenta de los cometidos, con horario, jornada, entre otros.
4.- Que respecto a la forma cómo se ejecutaron los servicios cabe anotar que:
a) la confesional provocada por la demandante permite identificar el tipo de funciones ejecutadas por la actora en la época debitada: “funciones de relaciones públicas y eventos promocionales” (fs. 67)
b) Los testigos de la parte demandante, dependientes de la demandada desde 1989 uno (Estanislao Toro), y desde una fecha indeterminada pero anterior al ingreso de la actora la otra (Eugenia Tamayo), dependiente de una tercera empresa (Complemento Monkeberg que prestaba servicios en Licores Mitjans), declaran contestes, sin prueba testifical o de otra naturaleza que desvirtúe lo dicho, en un relato coherente, con referencias a circunstancias, esenciales propias de quien ha presenciado los hechos y señalan que la demandante:
i) ejecutaba sus labores en las dependencias de Licores Mitjans, ubicadas en calle Macul, perteneciente a la demandada.
ii) tenía tres jefes: Jorge Coderch, Felix Gil y Eduardo Mitjans, recibiendo órdenes de los tres,
iii) cumplía horario -el que señalan- y jornada, esta última de lunes a viernes e incluso los fines de semana.
iv) era encargada, entre otras labores que describen, del marketing de Valdivieso y Licores Mitjans
v) disponía de una oficina “con todo lo que necesitaba”.
c) La prueba instrumental consistente en: talonario de boletas de honorarios de la demandante en que consta que desde la boleta número 9, de 8 de junio de 1989, hasta la boleta 98 de marzo de 2005, las que se otorgan mensual y exclusivamente a la demandada por montos variables, pero en una progresión regular al alza, casi sin interrupciones (se advierten sólo un par de meses, en verano, que no se emiten) y, especialmente, el certificado de trabajo de 5 de junio de 1998 -emanado de la empresa e inobjetado de contrario- en que el encargado del Departamento de Personal, sin hacer distinción ninguna acerca del estatuto contractual, señala que la demandante “trabaja en la empresa desde Diciembre de 1989, su Contrato de Trabajo, se encuentra vigente”
5.- Que los antecedentes probatorios precedentemente señalados permiten desvirtuar aquello que consta de algunos instrumentos formales y que refieren a un vínculo jurídico civil en el período controvertido, para concluir que la relación jurídica de servicios que se ejecuta entre junio de 1989 y marzo de 1995, reconoce los rasgos más relevantes y esenciales del vínculo laboral del artículo 7 del Código del Trabajo y que la norma del artículo 8 impone declarar, cuando señala -en una clara consagración del principio de la primacía de la realidad- que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.
Es sabido que -al menos en lo que caracteriza a un tipo todavía muy generalizado de trabajo- continuidad, sujeción a un horario y una jerarquía que sitúa a la demandante en posición subordinada, rendición de cuentas y cumplimiento de una jornada, a lo que se suma una evidente dependencia económica exclusiva y la inserción de la trabajadora a una estructura empresarial en la que dispone de medios materiales aprovisionados por la demandada para la ejecución de sus cometidos y la retribución económica mensual regular por los servicios ejecutados, definen suficientemente el vínculo jurídico como una relación de trabajo.
No soslaya el sentenciador que en el presente caso, como en tantos otros, convergen dos relatos encontrados y excluyentes: por una parte el de la relación de trabajo encubierta, según el cual la prestación de servicios ejecutada conforme los rasgos que la distinguen como una relación de trabajo, se subordina formalmente bajo alguna figura contractual de naturaleza civil, que por sus semejanzas, suele ser el arrendamiento de servicios y, por el otro, el de la autonomía de la voluntad, buena fe y de la consecuencial congruencia con actos previos, que impide al obligado a contrariar su conducta pasada.
Pues bien, esta rama del derecho, definida por principios propios (que en buena medida la distancian de los paradigmas contractuales privatísticos) y una regulación legal vigente, y de larga data, reduce la autonomía de la voluntad, allí donde para otros contratos privados ella es un presupuesto funcional a la génesis contractual, a partir de reconocer la realidad que explica fenomenológicamente el contrato individual de trabajo: una relación entre privados en que por regla absolutamente general convergen, uno con el poder económico y otro, que necesita trabajar, imposibilitado, por su condición y por la dinámica relacional que contextualiza la formación del consentimiento (oferente fuerte- demandante débil) de disputar las cláusulas del contrato el que se configura -por obra de esta realidad- como un contrato por adhesión, dirigido en sus contenidos mínimos irrenunciables por el Estado
El poder estatal, en un contexto que cierta doctrina ha denominado “modelo autoritario de relaciones laborales” (por todos, BAYLOS) no busca más que contrapesar (siempre a contrapelo de los dogmas del mercado, recelosos de “tanta ley laboral”) la desigualdad que reconoce en los hechos -tal que los modestísimos espacios de autorregulación que provee la autonomía colectiva-, valiéndose de la intervención legislativa (contenidos mínimos-irrenunciabilidad)
6.- Que, no está de más recordar que el Derecho del Trabajo ha nacido como respuesta imperiosa del Derecho frente al total y absoluto fracaso de las formas de la contratación civil (en que las fuerzas privadas quedan entregadas a su propia suerte) para regular el intercambio de servicios personales y remuneración en el marco del modelo industrial de capitalismo, que ya hacia mediados del siglo XIX amenazaba con subvertir radicalmente tal orden político, económico y social.
Los principios del Derecho del Trabajo y la legislación social nacen desde las cenizas de los escombros de las formas contractuales del Derecho Civil, ineficaces para esta clase de intercambio entre privados.
7.- Que, en tal contexto, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual -principios clásicos de la contratación privada común- no reciben en el Derecho del Trabajo la misma consagración como valores elevados a nivel de dogma jurídico por el racionalismo e igualitarismo propio de la codificación.
Esta rama especial del derecho, reconoce la extrema limitación que en las relaciones de trabajo evidencia la realidad que se quiere significar con tales conceptos jurídicos. Desde tal constatación, para cumplir su finalidad protectora, otorga al juez (y a los órganos de la Administración Estatal, en otra dimensión) la capacidad de desentrañar aquello que, de manera informal o encubierta, es una relación de trabajo, para adjudicar al caso concreto la legislación protectora.
Tal es el sentido del artículo 8° del Código del Trabajo.
¿Basta firmar un instrumento que no da cuenta de la forma en que se ejecutan realmente los servicios para quedar obligado a conducirse por lo que el pacto formal -disociado de la realidad del contrato- señala?
Para el Derecho del Trabajo, no.
Erróneamente se ha querido ver en ese hecho y en la falta de reclamo coetáneo a la ejecución de los servicios respecto de una situación que tardíamente se denuncia como injusta, un caso de interdicción de contrariar actos propios, en el que se demuestra conformidad con la situación contractual.
La teoría de los actos propios, derivada de la exigencia de observar el principio de ejecución de buena fe de los contratos, no es aplicable. De la manera en que se ha venido recibiendo en los conflictos de este tipo -cual regla petrificada que en la práctica abroga la norma del artículo 8 del Código del Trabajo- desconoce la realidad que el Derecho del Trabajo disciplina y se erige como una regla totalizadora que actúa imposibilitando el control judicial de las relaciones laborales encubiertas, cuya ideación corre por cuenta del oferente del trabajo, (tanto en su contenido, como en la forma que ha de asumir el vínculo), y en cuyo contexto no hay espacio para el regateo negocial propio de iguales y libres que convergen sus intereses en un contrato.
Frente a la oferta de trabajo y los términos propuesto por el oferente -en el que se incluye la denominación del contrato- queda reservado para el trabajador, cual novio ante el altar -permítaseme la licencia comparativa- la sola opción de dar el sí (probablemente no tan ilusionado, claro está).
8.- Que la “importación” de tal teoría desde el derecho civil, es entonces improcedente, desde que con ello se desconocen las particularidades fenomenológicas anotadas, el sentido histórico -de absoluta actualidad- y los propios fines del derecho especial (que, reconociendo la limitación de la libertad de uno de los contratantes, interviene legislativamente para protegerlo, entrega herramientas al juzgador para develar vínculos laborales encubiertos y aplicar allí la ley protectora) y también porque desatiende las propias exigencias de la teoría en relación con los presupuestos que la hacen aplicable.
Sobre el último punto anotado, el profesor Ugarte destaca, -siguiendo a Wieacker- que es el propio principio de buena fe el que hace inadmisible “el ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal. Sólo la fidelidad jurídica, puede exigir fidelidad jurídica”
(Ugarte Cataldo, José Luís; “La subordinación jurídica y jurisprudencia judicial: la flexibilidad laboral de los jueces”; en Estudios Laborales N° 1, Lexis Nexis; p. 93)
Aplicado al caso que nos ocupa, quien ofrece el trabajo, redacta el contrato bajo una forma jurídica (civil) y/o tolera su ejecución contra la entrega de comprobantes afines con una prestación de servicios independientes, formas disociadas de la realidad que se consagra en la ejecución del contrato (laboral) y que no ha estado en posición de desconocer, incurre en una conducta ilegal que le impide invocar la conducta formal de su contratante (el trabajador) para excusarse de cumplir aquello que la ley califica in abstracto, como en vínculo laboral y el juez declara -constatación de los elementos propios del vínculo mediante- en los casos particulares sometidos a su conocimiento.
El insoslayable acervo normativo positivo y la innegable existencia de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como derecho vigente imponen su reconocimiento por el juzgador, cuya función no es otra que particularizar en el caso concreto la norma positiva general, reconociendo los principios que convergen en su exégesis y adjudicar el derecho a quien corresponda, caso a caso. No puede entonces, recurrir de manera ritual y rutinaria a categorías reconocidamente inaplicables a la relación individual de trabajo, de espaldas a la realidad que regula esta rama especial del derecho social.
El Derecho del Trabajo existe.
Por lo antedicho, no puede el juez laboral adolecer de una mala conciencia acicateada por a las demandas que desde el discurso económico dominante se escuchan por flexibilidad, entendida como desregulación y recelan de esta rama del derecho. Doblegarse al discurso que niega el Derecho del Trabajo importa desconocer una realidad normativa que impone dar fuerza a las leyes protectoras y aplicar los principios estructurantes del Derecho del Trabajo como derecho vigente.
Y la única fidelidad que ha de observar el juez, es para con el derecho.
9.- Que, finalmente, cabe señalar que la falta de indemnidad de los trabajadores que les dispensa el sistema normativo frente al despido, como represalia por reclamaciones administrativas o judiciales mientras la relación de trabajo está vigente, explica sencillamente la falta de reclamación de los trabajadores frente a casos como el que se analiza.
En el marco de lo que se viene razonando, la respuesta de la demandante en la prueba confesional respectiva cuando reconoce que no hizo reclamos ante la Inspección del Trabajo por su situación, durante el tiempo en que el vínculo laboral es negado en su real naturaleza y explica el por qué, constituye un relato verosímil, que bien puede respaldarse incluso en una máxima de experiencia que refrenda lo dicho por la demandante: “si uno formulaba un reclamo a la Inspección era despedido automáticamente de la empresa, situación que traté de impedir, por la necesidad personal que tenía de trabajar (…)”
10.- Que, no es extraño a la realidad de ciertas vinculaciones contractuales -por otra parte- el relato de la demandada conforme al cual en determinados vínculos jurídicos que nacen bajo una forma civil pasan a ser luego contratos de trabajo, mas en el caso de marras, ello no ha operado, porque la ejecución del vínculo, antes de formalizarse como contrato, de trabajo no ha sufrido modificación en sus rasgos esenciales.
11.- Que el despido de 6 de enero de 2005 está suficientemente asentado en el testimonio de la testigo Tamayo Monardes quien, sin prueba que contradiga su relato, el que se valida atendiendo a su coherencia- en días previos se ha desvinculado laboralmente de la demandada, y se comunica con la empresa para saber de su finiquito y toma conocimiento del despido de la actora.
Tal testimonio se compadece con la constancia que deja la trabajadora del despido que denuncia el día 10 de enero de 2005 (custodia) aviene también con la falta de apoyo de la tesis de la demandada en cuanto a que si el despido fue el día 30 de enero según la carta, habría bastado allegar el registro obligatorio del artículo 33 del Código del Trabajo para demostrar la ejecución de los servicios en fecha posterior.
Por otra parte, el representante legal de la demandada reconoce haber (al menos) tratado el tema del despido el día 6 de enero pero dice que ello fue sólo un aviso de que los servicios concluirían el 30 de enero por la causal de necesidades de la empresa, lo que allega al razonamiento probatorio un indicio adicional relevante que apoya el relato de la parte demandante, sobre haberse verificado una conversación entre demandante y representante de la demandada el día en que la actora señala haber sido despedido
Se da por probado, entonces, que el despido fue por decisión patronal, verbal e intempestivo el 6 de enero de 2005, sin invocarse casa legal y que la carta de 30 de enero de 2005 es una formalidad írrita en el marco de una relación de trabajo ya concluida hacia esa fecha.
12.- Que concluida la falta de causa del despido patronal la acción de despido injustificado será acogida desatendiéndose la alegación puramente formal de la defensa en orden a que no se ha ejercido la acción de despido injustificado como exigencia previa del cobro de las indemnizaciones derivadas de ella, toda vez que la demanda determinadamente invoca la acción del artículo 168 del Código del Trabajo (véase alegación del número 4 letra b) del libelo) y alude directamente a que el contrato de trabajo concluyó de manera ilegal y arbitraria que es “injustificado e improcedente” de lo que se deriva que “es menester acoger la petición de pago de las indemnizaciones” que se indican.
13.- Que la base de cálculo de las indemnizaciones es $ 825.963 (comprobantes de remuneración de los meses de octubre a diciembre de 2004).
14.- Que no hay prueba determinada sobre la existencia de una jornada de trabajo extraordinaria, su extensión y época en que se habría ejecutado, siendo en este punto ineficaz la prueba confesional y testifical rendida por la demandante. No se emite pronunciamiento entonces sobre lo pedido subsidiariamente (prescripción).
No hay prueba sobre la compensación económica del feriado proporcional del período demandado, sobre el pago de la remuneración se 6 días de enero de 2005, ni sobre la existencia de utilidades líquidas que obligaran a la demandada a gratificar.
15.- Que de acuerdo con la defensa de la demandada en lo relativo a la naturaleza del vínculo jurídico previo a abril de 1995 es procedente ordenar el pago de cotizaciones previsionales demandado, con excepción de aquellas que aparecen enteradas por el certificado de fs. 147.
16.- Que coincide este sentenciador con la demandada en orden a que la pretensión de pago de remuneración por falta de entero provisional íntegro se subordina a una acción de nulidad no ejercida en autos y además incompatible con la que se acoge.
17.- Que la prueba ha sido apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, desestimándose la restante documental por sobreabundante respecto de aquella considerada ya para asentar los hechos (caso de memorandos que dan cuenta de la actividad de la trabajadora antes de marzo de 1995).
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 7, 8, 41, 42, 63, 67, 162, 168, 172, 173, 420, 455, 456 y 458 del Código del Trabajo, se resuelve:
I.- Que se hace lugar a la demanda solo en cuanto se declara sin causa legal el despido de 6 de enero de 2005 y se ordena a la demandada pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
1.- $825.963 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo de despido.
2.- $9.085.593 correspondiente a indemnización por años de servicios años de servicios (equivalente a trescientos treinta días de remuneración)
3.- $4.542.796 por recargo de 50% sobre la indemnización anterior.
3.- $ 165.192 por remuneración de enero de 2005.
4.- $ 302.852 por indemnización compensatoria de feriado proporcional de feriado proporcional (equivalente a 11 días de remuneración).
Todo con las actualizaciones de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda.
II.- Que la demandada deberá enterar las cotizaciones previsionales (fondos de pensiones y salud) de la actora correspondientes a todo el tiempo servido, actualizadas legalmente y sobre la remuneración determinada en esta remuneración, salvas las correspondientes a fondos de pensiones del lapso marzo de 1995 a enero de 2005.
III.- Que se desestima en lo demás la demanda y no se condena en costas ala demandada por no haber sido totalmente vencida.
Regístrese.
Pronunciada por Alvaro Flores Monardes, Juez titular. Autoriza Daniela Soto Oyarce, Secretaria subrogante
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